ضرورت طرح دعوی  شیمیایی سردشت در دیوان بین المللی دادگستری (ICJ)
« در پرتو نظریه حمایت از اتباع در حقوق بین الملل»    

هر چند دو دهه از پایان جنگ ایران و عراق سپری شده است اما هنوز رنگ تازیانه جنگ بر کالبد مردم سردشت به گونه ای متفاوت تر از سایر نقاط  می درخشد،رژیم عراق این شهر کرد نشین را در هفتم تیر ماه 1366 به وسیله گاز خردل بمباران شیمیایی کرد این اولین بار در طول تاریخ بود که  سلاح های شیمیایی علیه جمعیت شهری غیر نظامی(1) و در مناطق مسکونی به کار گرفته می شد، سکوت مجامع بین المللی و ضعف دستگاه دیپلماسی ایران در آن زمان از یک سو درد و سوزش این سلاح شیمیایی را چندین برابر افزود و از سوی دیگر باعث شد رژیم عراق  با احساس مصونیت تا پایان جنگ به جنایاتی از همین دست ادامه دهد. جدای از کشته شدن و مصدومیت هزاران نفر در سردشت که اوج این جنایات بود پیامدهای انسانی و زیست محیطی کاربرد این سلاح ها را که به گفته ی محققان تا پنجاه سال همچنان در طبیعت باقی می ماند را نباید از یاد برد.
این نوشتار در پی آن است که با اثبات نقض فاحش(2) حقوق بین الملل بشردوستانه و بررسی صلاحیت دیوان بین المللی دادگستریICJ(3) و با نگاهی ویژه به نظریه حمایت از اتباع در حقوق بین الملل در case سردشت(4) امیدوار به طرح دعوا از طرف دولت ایران بر علیه دولت جایگزین عراق در ICJ باشد تا شاید دولت ایران بتواند با اثبات ارتکاب جنایات جنگی و نقض معاهدات بین المللی و متعاقبا گرفتن غرامت برای اتباع خود، تاخیرهای غیرعادی و نادرست در پیگرد قضیه در محاکم بین المللی از آن زمان تا به امروز را تا حدی جبران نماید.

الف)حقوق بشردوستانه و مسئولیت بین المللی:
حقوق بشردوستانه(5) مجموعه ای از قواعد بین المللی یاعرفی است درجهت حمایت از قربانیان،زنان،کودکان و سایر آسیب دیدگان (حقوق ژنو)(6) و محدودیت متخاصمین در استفاده از ابزار ها و شیوه های جنگی و نظامی (حقوق لاهه) در مخاصمات مسلحانه بین المللی یا غیر بین المللی است.
امروزه هدف از حقوق بشر دوستانه تامین احترام به شان و کرامت والای انسانی و تضمین حق حیات و حقوق اساسی بشر و نیز تعقیب،محاکمه و مجازات جنایتکاران جنگی است اما در قضیه سردشت می توان به نقض فاحش پروتکل 1925 (منبع کاربرد سلاح های شیمیایی) و کنوانسیون چهارم ژنو 1949 (در مورد حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ) و عرف های مسلم جنگی (قراردادهای لاهه 1970 ) و قواعد آمره ای حقوق بین المللی اشاره کرد و قطعا نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه متعاقبا مسئولیت و در موارد بین المللی مسئولیت بین المللی را به همراه دارد، مسئولیت بین المللی به عنوان یکی از مهمترین و اساسی ترین  نهادهای حقوق بین المللی دارای دو وجه است یکی مسئولیت کیفری: که با توجه به موضوع نوشتار و شروع به کار دادگاه  داخلی  ویژه محاکمه سران رژیم بعث و محکومیت و اعدام صدام حسین وحذف ایران از محتوای اساسنامه دادگاه عالی کیفری عراق در 2005، وبا توجه به صلاحیت زمانی دیوان بین المللی کیفری (ICC)(7) که تنها رسیدگی به جنایات بین المللی ارتکابی پس از اول ژولای 2002 رابرعهده دارد (اصل عطف بماسبق نشدن) مشمول طرح دعوا در قضیه موردی سردشت نمی باشد.دیگری مسئولیت غیر کیفری:که به عنوان ساز و کار قانونمند،اساسی و ضروری روابط متقابل تابعان حقوق بین الملل شناخته شده است تا آنجایی که در مسئولیت بین المللی مسئولیت غیر کیفری، اصل و مسئولیت کیفری استثنا می باشد. طبق مواد 1و2 راجع به مسئولیت بین المللی کشورها مصوب سال 2001 کمیسیون حقوق بین الملل :« هر عمل متخلفانه یک کشور مسئولیت بین المللی آن کشور را موجب می شود  عناصر این عمل متخلفانه عبارت است از رفتاری که به موجب  حقوق بین الملل،متضمن فعل و یا ترک فعل قابل انتساب به دولت بوده و آن رفتار نقض یک تعهد بین المللی دولت باشد»
در فرهنگ واژه های حقوق  بین الملل مسئولیت حقوق بین المللی تکلیفی است که به موجب قواعد حقوق بین الملل به یک دولت تحمیل می گردد  تا خساراتی را که  در نتیجه نقض قواعد حقوق بین الملل به دولت دیگری وارد کرده است جبران کند.
رابطه ناشی از مسئولیت بین المللی متضمن عناصری است از قبیل:
* عنصر سیاسی: مکانیزم مسئولیت بین المللی و توسعه آن مبتنی بر یک اصل مهم سیاسی است به این صورت که دولت ها به منظور جبران خسارت  و ضرر و زیان هایی که از طرف دولت دیگری  به آنها  یا اتباعشان وارد می شود  باید به مسایل مسالمت آمیز و صلح جویانه  متوسل گردند.
* عنصر مخالفت حقوق و نامشروع:بنابر دکترین حقوق بین الملل رابطه ی ناشی ازمسئولیت بین المللی همیشه متضمن یک عنصر مخالف و نا مشروع می باشد،به این معنا که یک دولت هنگامی  در روابط بین المللی مسئولیت پیدا می کند که مرتکب عمل نامشروع یا نقض یک قاعده و تعهدبین المللی شده باشد،ولی در حقوق بین الملل جدید گرایش فکری تازه ای تکلیف به جبران یک خسارت در زمینه ی بین المللی را همیشه و الزاما مبتنی بر یک عمل نامشروع و مخالف حقوق بین الملل نمی داند،بلکه ممکن است این تکلیف برای یک دولت پیش آید بدون آنکه یک قاعده ی حقوقی یا یک تعهد بین المللی خود را نقض کرده باشد،مانند آنکه یک دولت در سرزمین خود دست به فعالیتهایی بزند که درنتیجه ی آنها به دولت دیگری خسارت وارد گردد،بنابرگرایش فکری حقوق بین الملل امروز،دولت منشا این گونه خسارات و زیان ها یک تکلیف بین المللی در جبران آنها پیدا می کند ،به این ترتیب می توان گفت که حتی مسئولیت بدون تقصیر در حقوق بین الملل نیز رخنه کرده است،بدیهی است مبانی حقوقی چنین مسئولیتی مبتنی بر اصل نزاکت و وجدان بین المللی است.
* عنصر جبرانی: دولتی که در زمینه بین المللی به مسئولیت دولت دیگری استناد کرده و تقاضای جبران خسارات ناشی از آن را دارد باید اولا مسلم باشد که دراستناد به این مسئولیت و مطالبه صاحب حق است و ثانیا باید بتواند ثابت کند که درنتیجه نقض یک قاعده حقوقی یا یک تعهد بین المللی به او خسارت وزیان رسیده است یا اگرهم یک قاعده حقوقی نقض نشده باشدلااقل باید یک رابطه علت و معلول روشن و غیر قابل انکاربین عمل دولت مسئول و خسارت وارد شده وجود داشته باشد .
اماازپیامدهای  نقض حقوق بشردوستانه درچهار چوب نظام مسئولیت غیر کیفری می توان به اعاده وضعیت به حالت سابق،جلب رضایت زیان دیده،قطع وعدم تکرارعمل خلاف ،اقدامات متقابل و غرامت اشاره کرد ،که هدف از نوشتارفوق و طرح آن درICJ را می توان مطالبه خسارت و غرامت دانست. بنابر رویه ی دولت ها و همچنین روند دکترین حقوق بین الملل تکلیف به جبران خسارت،یکی از اصول بنیادی روابط بین الملل تلقی گردیده و روی این اصل تاکید می شود که اگر دولتی یک قاعده ی حقوقی یا یک تعهد بین المللی خود را نقض کرد وظیفه دارد آثار ناهنجار و زیان های ناشی ازاین نقض و پیمان شکنی را جبران کند و مکانیزم مسئولیت بین المللی ضامن اجرای این اصل باشد. در حالی که درحقوق بین الملل جبران خسارت جنبه تنبیهی و کیفری ندارد اما کماکان موثر ترین راه در جلوگیری از اختلافات بین دولت هااست.
ب) دیوان بین المللی داد گستری و دعاوی ایران در آن:
پس از جنگ جهانی دوم، دیوان بین المللی دادگستری به موجب ماده 92 منشور ملل متحد به عنوان رکن قضایی اصلی ملل متحد جایگزین دیوان دایمی داد گستری شد و بعنوان یکی از ارکان ملل متحد به موجب منشور و اساسنامه اش فعالیت می نماید
اعضای مقر:دیوان متشکل از15 قاضی است که بنا به پیشنهاد گروه های ملی دیوان دایمی داوری از سوی مجمع عمومی و شورای امنیت براساس تقسیم بندی جغرافیایی برای مدت 9 سال انتخاب می گردند.
صلاحیت دیوان:به طور کلی دیوان دارای دونوع صلاحیت ترافعی و مشورتی است. دیوان در رسیدگی های ترافعی به حل و فصل اختلافات میان دولت ها بر اساس حقوق بین الملل می پردازد،به طور کلی می توان مبنای اصلی صلاحیت را در رضایت دولت ها دانست  یعنی طرح دعوا از سوی دولت ها نزد دیوان علاوه بر عضویت در سازمان ملل متحد یا الحاق به اساسنامه دیوان،متضمن شرط رضایت طرفین اختلاف نسبت به ارجاع آن به دیوان است  به بیان دیگر رضایت اصحاب دعوی پیش شرط اظهارنظرقضایی نسبت به ماهیت دعوی است.
در خصوص این مانع لازم به ذکر است،رویدادهای اخیرعراق یعنی برپایی داد گاه ویژه محاکمه سران رژیم بعث ومحکومیت واعدام صدام وسرکارآمدن دولت ملی متشکل ازگروه های قومی-مذهبی مختلف که خودزمانی آماج حملات رژیم بعث بوده اند و افزایش چشمگیر مراجعه ی دولت ها به دیوان بین المللی دادگستری خصوصا درسال های اخیرکه حاکی ازایفای نقش دیوان درحل دعاوی است همه وهمه نوید بخش وامید دهنده رضایت دولت عراق به ارجاع اختلافات حقوقی در قضیه سردشت به دیوان می باشد.
حال اینکه دررسیدگی مشورتی بنا به درخواست مجمع عمومی و شورای امنیت یا سایر ارکان ملل متحد و آژانس های تخصصی در ارتباط با یک سوال حقوقی نظریه مشورتی خویش که اساسا غیر الزام آور است،مبادرت به صدور نظریه مشورتی می کند مانند مخارج سازمان ملل متحد 1962 .
به موجب اساسنامه دیوان صرفا دولت ها هستند که می توانند به عنوان خواهان و یا خوانده در دیوان حاضر شوندبا این حال یک دولت با اعمال حمایت دیپلماتیک می تواند دعوای تبعه خویش را در دیوان مطرح نماید، به شرط اینکه پیش از طرح دعوی نامبرده کلیه مراحل داخلی جبران خسارات را نزد دولت خوانده دعوی طی کرده باشد. اما صلاحیت موضوعی دیوان به موجب ماده 36 اساسنامه ، دیوان جهت رسیدگی به موضوعات ذیل صالح به رسیدگی می باشد. 1- تفسیر یک معاهده 2-هر مساله ای که موضوع حقوق بین الملل باشد .3- حقیقت هر امری  که در صورت اثبات، نقض یک تعهد بین المللی به شمار آید .4- نوع و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی پرداخت شود.
جایگاه دیوان در نظام بین المللی: ( چون این بحث در حوصله این نوشتار نیست فقط به نقشهای دیوان اشاره می گردد)
1- حل اختلافات بین المللی( البته دیوان در حل وفصل اختلافات دارای محدودیتهایی است اولا دیوان صرفا به اختلافات بین دولتها میتواند رسیدگی کند ثانیا اختلاف می بایست حقوقی بوده وسایر اختلافات بین دولتها به مراجع سیاسی همانند شورای امنیت و مجمع عمومی می بایست واگذار گردد. ثالثا دیوان صرفا زمانی می تواند اظهار نظرقضایی کند که نظراتش دارای فایده عملی باشد و منتج به حل اختلاف گردد به عبارت دیگرنمی بایست از ماهیت انتزاعی برخوردار باشند.)
1- رکن قضایی اصلی ملل متحد
2- تفسیر منشور ملل متحد
3- تجدید نظر نسبت به احکام سایر مراجع بین المللی
4- توسعه حقوق بین الملل
5- حفظ تمامیت حقوق بین الملل
دعاوی ایران در دیوان: دولت ایران با امضای منشور ملل متحد در 26 ژوئن 1945 در سانفرانسیسکو طبق ماده 93 منشور به خودی خود از قبول کنندگان اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری شد.تاکنون چهار قضیه در دیوان مطرح گردیده که ایران طرف آنها بوده است.( دو بار به عنوان خواهان و دو باربه عنوان خوانده) 1- قضیه ملی شدن نفت و دعوی ایران و انگلیس (1952-1951) 2- قضیه کارکنان دیپلماتیک و کنسولی ایالات متحده در تهران 1979(1981) 3- سانحه هوایی 3 ژولای 1988 (1996-1989) 4- قضیه سکوهای نفتی 1987(2003-1992)
ج) نظریه حمایت از اتباع در حقوق بین الملل و نظریه حمایت سیاسی اجباری:
همانگونه که در بخش دوم نوشتار (صلاحیت دیوان) ذکر شد مکانیسم های خاصی برای دولت ها در حقوق بین الملل جهت حمایت از اتباع اتخاذ گردیده است،در این بخش نیز نظریه حمایت ازاتباع درحقوق بین الملل و در نهایت حمایت سیاسی اجباری را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
- حمایت سیاسی،ویژگی ها و شرایط آن: عبارت است از اقداماتی که یک دولت ،با رعایت قواعدحقوق بین الملل، نزد دولت دیگر یا یک سازمان بین المللی به عمل می آورد .تا خسارات مالی ،جانی را که در نتیجه نقض یک قاعده ی حقوقی به یک تبعه حقیقی یا حقوقی او وارد شده است ،جبران گردد.
- مراحل اعمال حمایت سیاسی :بنابر رویه معمول در روابط بین المللی اقدامات حمایتی یک دولت از تبعه خود در دو مرحله صورت می گیرد ،مرحله نخست عبارت است از اینکه دولت خواهان از راههای سیاسی و ارائه دلایل حقوقی مطالبات و خواسته های خود را مطرح واز آن دولت تقاضا می نماید در جبران خسارات واردشده در نقض قواعد حقوق بین الملل اقدام کند ،معمولا حدود و میزان مطالبات در این مرحله باید ارائه گردد مرحله دوم موقعی است که اقدامات سیاسی مستقیم و دو جانبه به نتیجه نرسد و در نتیجه دو دولت تصمیم می گیرند اختلاف و حل و فصل آن را به قضاوت یک دادگاه داوری یا قضایی که از پیش وجود دارد مانند دیوان دائمی داوری لاهه و در صورتی که اهمیت اختلاف ایجاد کند به دیوان دادگستری بین المللی واگذار کنند ،یا موافقت نمایند برای حل وفصل آن یک دادگاه داوری ADHOC ایجاد کنند .
اما ایا حمایت سیاسی را از حقوق فردی باید دانست یاازموارد مربوط به صلاحیت انحصاری دولت ؟
1) نظریه کلاسیک حمایت سیاسی را از موارد صلاحیت انحصاری دولت می داند .
2) نظریه جدید در حقوق بین الملل کنونی که بیش از پیش در روند حفظ و حمایت حقوق افراد گام برداشته ازنظریه حمایت سیاسی از موارد صلاحیت انحصاری دولت به شدت انتقاد کرده است،پروفسور ژرژسل حقوقدان بزرگ فرانسوی شدیدا از نظریه کلاسیک حمایت سیاسی انتقاد کرده ومی نویسد:«مکانیزم حمایت سیاسی این تکلیف را به دولت ها تحمیل می کند که از صلاحیت های خود به منظور اصلاح یک وضع حقوقی که مورد اختلاف است استفاده نمایند،هدف نهایی از حمایت سیاسی تضمین حقوق وامتیازهایی می باشد که حقوق بین الملل برای اشخاص شناخته است،درحالی که درشرایط کنونی وبا رویه معمول دولت ها این حق وامتیازدردوجنبه آن تغییر یافته است به این معنا که از یک طرف دولت ها این حق را به خود داده اند که به اختیارخودحمایت سیاسی خودرا نسبت به اتباعشان اعمال کنند یا نکنند! وازطرف دیگر اگرتصمیم به اعمال حمایت سیاسی گرفتند این عمل خود را مبتنی بر یک نوآوری فکری غیر منطقی می نمایند،به این معنا که وضع حقوقی پیشین که درآن تبعه زیان دیده،سمت اصلی و انحصاری را داشت جای خود را  به وضع حقوقی جدیدی می دهد،که در آن دولت بدون قید و شرط جانشین تبعه زیان دیده شده و کلیه حقوق او درموضوع  اختلاف نیز به آن دولت انتقال می یابد...» از جمله حق هر نوع سازش یا انصراف از تعقیب دعواونظایرآن.
این انتقاد و ایراد ها از طرف حقوقدانانی مانندپانهویز و پروفسوردبویی پیگیری و به نظم درآمد و در نتیجه نظریه ی جدید حمایت سیاسی اجباری  به وجودآمد.
با طرح دعوا وگرفتن غرامت در تعدادی از کشورها یک نظم قانونی و کنترل قضایی ایجاد گردیده است تا صلاحیت پیشین انحصاری دولت و نحوه ی تقسیم غرامت به یک صلاحیت نسبی تبدیل گردد، به طوری که رویه نشان می دهد بعد ازپایان جنگ جهانی دوم برای تقسیم غرامت و خسارت های دریافتی از طرف دولت بین افراد خسارت دیده در بیشتر کشورها یک کنترل قضایی برقرار گردید یعنی در صورتی که دریافت کننده غرامت از سهم خود رضایت نداشت حق خواهد داشت به دادگاه صلاحیت دارکه ماموریت کنترل قانونی تقسیم غرامت است مراجعه کند مانند:فرانسه،انگلیس،آمریکا.

درنتیجه با توجه به بخش های این نوشتار بمباران شیمیایی سردشت نقض فاحش حقوق بشردوستانه و متجلی مسئولیت کیفری و غیرکیفری و جبران خسارت وغرامت به عنوان یکی ازییامدهای مسئولیت غیرکیفری در دیوان بین المللی دادگستری قابل طرح و دولت طبق نظریه جدیدحمایت سیاسی اجباری موظف به طرح دعواازطرف اتباع خود درمحاکم بین المللی درجهت مطالبه خسارت لازمه می باشد.

نوشتار فوق مختصری ازمقاله ی تحت همین عنوان از نگارنده می باشد.
منابع در دفتر انجمن موجود می باشد.

پی نوشت ها:

1)جمعیت غیرنظامی ازکلیه افراد غیرنظامی تشکیل می شود،حضورافرادی که مشمول تعریف افراد غیرنظامی نمی شوند،ویژگی غیرنظامی بودن را ازآن جمعیت سلب نمی کند.(ماده50 پروتکل اول الحاقی).
2)قطعا هرگونه نقض جدی حقوق مخاصمات مسلحانه یک جرم جنگی محسوب می شود و شدیدترین جرایم جنگی  نقض فاحش نامیده می شود که در کنوانسیون های ژنو و پروتکل اول ژنو به طور دقیق برشمرده شده اند.
3) (ICJ)INTERNATIONAL  COURT  OF JUSTICE 
4)علاوه برسردشت،روستاهای اطراف بانه(فروردین66 ) روستاهای اطراف مریوان(اسفند66 و فروردین67)شهر نودشه(فروردین67)روستاهای اطراف سرپل ذهاب(مرداد67) و شهر اشنویه (مرداد 67) نیزبمباران شیمیایی شده اند اما گسترده ترین آنها بمباران شیمیایی شهرسردشت بوده است.
5)حقوق بشردوستانه حقوق درجنگ(JUS IN BELLO)است ازاین رومیتوان آن را تکمیل کننده حقوق بشردرمخاصمات مسلحانه دانست.
6)مهمترین اسناد حقوق بشردوستانه کنوانسیون های چهارگانه ژنو است که به تصویب 188 کشورجهان رسیده و پس ازمنشور ملل متحد مهمترین سند تعهد آوربین المللی در طول تاریخ بشربه شمار می روند و بسیاری از قواعد این حقوق جنبه آمره دارد.
7) (ICC) INTERNATIONAL  CRIMINAL  COURT